一、案情简介
两被告系父子。
2016年8月1日，被告1起诉案外人尤某、邱某房屋买卖合同纠纷，法院受理并经审理后查明如下事实：涉案房屋原登记在被告1名下；2015年11月17日，被告1与原告签订借款合同，向原告借款 100万元，期限为2015年11月17日至2016年1月16日；同日，被告1出具《委托书》一份，委托尤某为代理人，就涉案房屋代表被告1办理 12 项事项，其中包括签订房屋买卖合同、代为办理房地产转移登记、过户手续、代为领取房产证等与房屋买卖相关的事项，委托期限自2016年1月17日至2017年1月16日，该《委托书》于2015年11月26 日经公证处公证；2016年2月29日，被告1向案外人张某出具借条一份，载明向张某借款60万元；涉案房屋上设定了债权数额为100万元的抵押，抵押权人为张某；2016年4月20日，尤某以被告1的名义与邱某签订房屋买卖合同，将涉案房屋以200万元的价格转让给邱某；2016年6月2日，涉案房屋上设定的抵押登记被申请注销，尤某和邱某申请办理了涉案房屋的产权过户手续，同日，邱某转账161万元给尤某；2016年6月14日，经核准，涉案房屋登记至邱某名下。
法院于2016年10月27日作出民事判决，确认尤某以被告1的名义与邱某签订的关于涉案房屋的买卖合同无效，邱某应协助被告1办理涉案房屋产权恢复登记至被告1名下的手续，尤某应返还某161万元。尤某和邱某不服该判决，提起上诉，人民法院于2017年2月17日判决驳回上诉，维持原判。涉案房屋于2017年5月15日被核准登记至被告1名下。
2017年5月23日，两被告至不动产登记中心办理了涉案房屋的抵押手续，签署《抵押合同》一份，抵押人(借款人)为被告1，抵押权人(出借人)为被告2，载明：“为确保2017年5月23日签定的抵押借款 (以下称主合同)的履行，抵押人 (以下简称甲方) 愿意以其有权处分的房地产作抵押。抵押权人(以下简称乙方) 经实地勘验，......同意接受甲方的房地产抵押”，甲方用作抵押的房地产为涉案房屋；根据主合同，双方确认债务人为被告1；抵押期限自 2017年5月23日至2017年12月12日；经双方评估，涉案房屋价值为350万元，根据主合同，双方确认乙方债权标的额本金 350万元；涉案房屋现由被告1使用等等。经核准，2017年5月26日，涉案房屋上设立了抵押权人为被告2、权利价值为350万元、债务履行期限自2017年5月23日至2017年12月12日的一般抵押。
2017年5月12日，张某起诉被告1民间借贷纠纷，尤某作为有独立请求权的第三人申请参加该案诉讼，本院受理并经审理后查明如下事实：2015年11月17日被告1向尤某出具委托书的事实；2016年2月29日，被告1向张某出具借条，张某于当日向被告1转账60万元，备注借款，被告1向张某出具收到60万元的收条，被告1于当日在柜台取款60万元；2016年6月2日，邱某向尤某转账161万元后，尤某于同日向张某转账161万元；上述案件的相关事实及判决，法院于2017年9月5日作出民事判决，判令被告1归还张某借款本金60万元及相应逾期利息，并驳回了尤某的诉讼请求。
2017年6月2日，原告起诉被告1民间借贷纠纷，本院受理并经审理后查明，2015年11月17日，原告与被告1经张某、尤某等人介绍，被告1签署《个人(企业)信用借款契约》，借款100万元，后由原告向被告1转账交付借款，因被告1未按时还款，原告遂起诉。法院于2017年8月18日作出民事判决，判令被告1支付原告100万元及相关的期内利息和逾期利息。该案中，原告申请财产保全，涉案房屋于2017年6月7日被本院查封。被告1在该案中抗辩称自己当时仅需要借款60万元，拿到100万元款项后即全部取出并将其中40万元给了张某的业务员，且借款到期后因找不到原告而无法还款。该案判决生效后，因被告1未主动履行判决，故原告申请执行，法院于2018年4月28日作出执行裁定书，以被执行人无财产可供执行、本案暂不具备执行条件为由，裁定终结该次执行程序。被告沈根宝确认尚未履行该案判决。
被告于2018年9月27日向公安局报案称遭诈骗，公安局于2018年9月29日予以立案，原告和张某均曾因此事于2019年12月19日被取保候审。2020年5月11日，公安局以“不应当追究刑事责任”为由向原告出具了解除取保候审决定书，并于同日出具退还保证金决定书。2020年11月18日，公安局向张某出具了退还保证金决定书，11月19日，以“取保候审期限届满”为由向张某出具了解除取保候审决定书。
本案审理中，两被告确认，双方之间除了在房产交易中心备案的抵押合同外，没有签订书面借款合同；借款于2017年4月至10月由被告2陆续交付被告1，借款总金额由两被告于2017年5月中旬在家中确认；没有约定还款期限和利息；被告2于2017年年底就向被告1主张过归还借款，但被告1未归还过任何借款。被告2另主张涉案房屋实际应归其所有，且一直由被告2一家三口居住，但被告1以各种理由要求其帮助归还赌债，不协助其办理房屋过户手续，而向被告1要债的人又一直来家中闹事，且其认为确权诉讼的障碍较多，因此接受了被告1将涉案房屋抵押给自己的提议。被告2另承认因涉案房屋是被告2的，而原告与被告1的借款纠纷侵害了其利益，因此为了保住涉案房屋才设立了抵押。
被告2提供2017年8月1日至10月31日期间其银行个人活期账户交易明细，显示在该时间段，被告2从案外人处获得转账共298万元，另从其自己的其他账户转账10万元至上述账户，在每次获得转账后即进行取现操作，共计取现307.48万元。被告2表示，上述款项均系其向亲戚朋友筹款出借给被告1、为被告1偿还外债，借给被告1的款项中另外的42万元系在2017年4月以现金形式向被告1交付的；上述298万元的筹款，绝大部分被告2已经归还；308万元是当着被告1的面归还给被告1的债权人的。被告2未提供向其筹款人还款的证据。被告1表示其因欠下巨额赌债，致债权人一直到涉案房屋讨债，给被告2的家庭带来很大的麻烦，故与被告2商量将涉案房屋抵押给被告2，由被告2帮忙还债；在办理抵押之前，被告2已经帮助其归还了50万元左右的赌债，办理抵押后，被告2向老板、朋友、亲戚借款后取现金出来给被告1归还了300万元左右赌债；被告1没有向原告和张某借款160万元。被告1无法提供证据证明其存在350万元的债务。
原告主张，两被告之间关于350万元的借款合同系虚假意思表示，恶意串通损害原告的利益，主合同和抵押合同均应无效，被告2明知被告1与原告之间的债权债务关系，仍在涉案房屋重新登记至被告1名下后即办理了抵押登记，而不是积极偿还被告1向原告的借款，显非善意。
以上事实，各民事判决书、不动产登记簿、上海市不动产登记申请书、户籍摘抄、解除取保候审决定书、退还保证金决定书、情况说明、执行裁定书，被告1提供的公安局立案告知书、情况说明，被告2提供的情况说明、银行个人活期账户交易明细以及当事人的庭审陈述等证据在案佐证。
诉讼请求：
1、确认两被告之间以涉案房屋作为抵押物的抵押合同无效；
2、涤销涉案房屋上的抵押登记。
二、案件分析
被告为了逃避偿还民间借贷，在民间借贷判决作出前，与自己儿子虚假合意在房屋上设定抵押权，使原告民间借贷胜诉后却无法执行到款项。
三、诉讼策略
以恶意串通导致合同无效为切入点，使被告与其儿子之间作出的抵押合同无效，来涤销被告房屋上设定的抵押权，从而使原告的民间借贷胜诉判决得以继续申请执行。
四、办案结果
法院认为，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。
本案中，两被告之间订立以涉案房屋为抵押物的抵押合同，被告2自认其目的是为了保住涉案房屋。从两被告提供的证据来看，首先，除抵押合同中披露的借款合同条款外，两被告没有先行签订书面的借款合同，对借款的期限、利息等亦均未作约定，其次，两被告提供的证据不足以证明被告2向被告1交付了借款本金，再次，两被告均表示该次借款抵押是为了帮被告1偿还外债，而本案原告亦享有对被告1的债权，且该债权经法院判决确认，被告1亦认可对原告的 60 万元的债务真实存在，但两被告却并未向原告偿还任何债务，有违其借款还债的初衷。再结合整个事件经过，原告主张两被告设立抵押合同系恶意串通损害原告利益，本院予以采纳，原告要求确认抵押合同无效并涤销涉案房屋上的抵押权，本院予以支持。两被告主张原告涉及刑事诈骗，但公安机关已经出具了相应的文书认定不应追究原告刑事责任，故两被告的该意见本院不予采纳。
综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决如下:
一、被告1与被告2于 2017年5月23 已签订的涉案房屋的抵押合同无效；
二、被告1与被告2于本判决生效之日起十日内涤销涉案房屋上抵押权人为被告2权利价值为 350万元的抵押登记。
